All’udienza fissata in data 13.3.2024, la Sezione Quarta della Suprema Corte di Cassazione si è espressa decidendo il ricorso proposto dalla difesa in relazione all’ordinanza di applicazione della custodia cautelare in relazione ai reati di cui agli artt. 73 co. I, 74 co. I, II, V, 80 co. II D.P.R. n. 309 del 1990.

Il Collegio ha ritenuto fondata la doglianza formulata circa l’inutilizzabilità, ai sensi dell’art. 191 co. I c.p.p. e 132 co. III bis D. Lgs. n. 196 del 2003 dei messaggi privati inviati e ricevuti dal ricorrente attraverso dispositivo elettronico, con particolare riferimento all’ammissibilità dell’acquisizione degli atti mediante ordine di indagine europeo (O.I.E.) in relazione alla natura delle operazioni svolte e degli atti stessi.

Dalla sentenza citata emerge che, a norma dell’art. 6, par. 1 lett. b) Direttiva 2014/41/U.E., l’autorità di emissione può emettere un ordine europeo d’indagine solo quando l’atto o gli atti di indagine richiesti avrebbero potuto essere emessi alle stesse condizioni in un caso interno analogo. Sicché, a norma dell’art. 10, par. 5 della stessa Direttiva, quando l’atto di indagine richiesto nel relativo ordine europeo non sia previsto dal diritto dello Stato di esecuzione, o non sia disponibile in un caso interno analogo, e ove non vi siano altri atti di indagine che consentano di ottenere lo stesso risultato dell’atto di indagine richiesto, l’Autorità di esecuzione è tenuta ad informare l’Autorità di emissione dell’impossibilità di fornire l’assistenza richiesta.

Pertanto, l’autorità giudiziaria dello Stato di emissione non può demandare all’autorità giudiziaria dello Stato di esecuzione il compimento di un atto di indagine che non sia contemplato dalla lex fori, né tantomeno richiedere la trasmissione di prove che non avrebbero potuto acquisire in un procedimento penale interno. Ciò al fine di evitare che le prove raccolte dall’autorità giudiziaria dello Stato di esecuzione, in conformità al proprio ordinamento, possano eludere i divieti di acquisizione probatoria stabiliti dalla legge processuale dello Stato di emissione, divenendo utilizzabili ai fini decisori.

Nel caso di interesse, si è trattato di verificare se il principio di equivalenza sancito dalla 6, par. 1 lett. b), Direttiva 2014/41/U.E. fosse stato rispettato, ovvero, se le chat acquisite dall’autorità giudiziaria francese fossero acquisibili nell’ordinamento italiano.

Il Collegio ha ritenuto che, alla luce dei recenti arresti della Corte Costituzionale e delle Sezioni Unite, l’orientamento interpretativo secondo il quale le chat intervenute sulla piattaforma SkyEcc avrebbero natura di documenti di dati informatici, debba essere rivisitato: ove si riconosca natura captativa alle comunicazioni effettuate mediante criptofonini e si accerti che i flussi di comunicazione, al momento in cui tali dati sono stati richiesti dall’autorità giudiziaria italiana, non erano più in corso, il relativo trasferimento tra due procedimenti penali è ammesso a opera del pubblico ministero nell’ordinamento italiano alle condizioni previste dall’art. 270 c.p.p.

Alla luce di tali considerazioni la Sezione IV della Corte di Cassazione ha annullato con rinvio l’ordinanza impugnata onde consentire di valutare la natura dell’attività svolta all’estero e attribuire alla stessa la corretta qualificazione giuridica ai fini del giudizio di utilizzabilità delle suindicate chat.

Il giudizio di rinvio sarà dunque funzionale a consentire alla difesa di contestare la necessità e la regolarità dell’ordine di indagine europeo (O.I.E.) circa il controllo giurisdizionale successivo all’acquisizione dei dati, sul punto se si tratti di chat già acquisite dall’Autorità giudiziaria estera in un proprio procedimento penale e se siano state rispettate le specifiche modalità processuali la cui osservanza ne rende acquisibili e utilizzabili nello Stato italiano i contenuti.